第五章 具体行政行为

一、单项选择题：

1.行政征收的实施是以相对方负有行政法上的( )为前提的。

A.给付义务 B.缴纳义务

C.履行义务 D.不作为义务

2.下列( )是行政机关赋予相对方某种法律资格的许可。

A.开业经营许可 B.生产许可

C.汽车驾驶证 D.律师资格证

3.下列行为中，属于行政处罚行为的是( )

A.行政征收 B.行政没收

C.行政征用 D.查封、扣押

4.下列不属行政确认形式的行政行为有( )

A.认可 B.证明

C.鉴证 D.勘验

5.行政主体向违反行政法规定的相对方收取排污费、滞纳金的行为在性质上属：( )

A.行政征购 B.行政处罚

C.行政征收 D.行政征用

6.下列行政行为中非行政处罚的是( )

A.没收财物 B.开除公职

C.行政拘留 D.罚款

7.以下行政处罚形式属于行为罚的是( )

A.行政拘留 B.因违章驾驶而被罚款

C.劳动教养 D.责令停产停业

8.下列行政强制措施属于间接执行性强制措施的有( )

A.查封、扣押 B.强制检疫

C.冻结、划拨 D.执行罚

9.主持行政裁决活动的机关是( )

A.司法机关 B.行政机关

C.检察机关 D.国家权力机关

二、多项选择题

1.下列费用属于行政征收范围的有( )

A.税收 B.滞纳金

C.建设资金 D.资源费

2.因违反行政法的规定而引起的征收有( )

A.资源费征收 B.管理费征收

C.排污费征收 D.滞纳金征收

3.行政征收的行为方式有( )

A.查帐征收 B.查验征收

C.定期定额征收 D.代征、代扣

4.下列许可中属于独占许可的有( )

A.专利许可 B.商标许可

C.采矿许可 D.林木采伐许可

5.行政确认是( )的行政行为。

A.要式 B.默示

C.羁束 D.自由裁量

6.下列行政处罚中属于行为罚的有( )

A.责令停产停业 B.行政拘留

C.劳动教养 D.吊销营业执照

7.行政机关作出( )等行政处罚之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。

A.责令停产停业 B.吊销许可证或执照

C.行政拘留 D.数额较大的罚款

8.直接强制执行措施主要有( )形式

A.查封、扣押 B.执行罚

C.冻结、划拨 D.代执行

9.行政给付在我国主要有( )等形式。

A.安置 B.补助

C.抚恤、优待 D.救灾扶贫

10.我国行政裁决主要适用于解决( )

A.权属纠纷 B.侵权纠纷

C.行政纠纷 D.知识产权纠纷

三、判断题

1.行政征收的实施必须以相对方负有行政法上的缴纳义务为前提。( )

2.任何许可只要依法取得就会长期有效。( )

3.鉴证和勘验都是行政确认的形式。( )

4.罚款和没收财产都是行政强制执行方式。( )

5.听证程序不是所有行政处罚的必经程序。( )

6.作出罚款决定的机关应当同收缴罚款的机构分离。( )

7.行政强制就是行政强制执行措施。( )

8.行政奖励最主要是给予物质利益。( )

9.行政裁决也就是行政仲裁。( )

10.行政指导不具有强制力，因而不产生行政法律后果。( )

四、简答题：

1、简述行政处罚的一般程序。

2、简述行政处罚的听证程序。

3、简述目前我国法律规定的行政裁决的种类。

4、简述行政裁决与行政仲裁的区别。

五、论述题

1、试论行政处罚的原则。

2、试论行政裁决的特征。

六、案例分析

行政处罚的简易程序

某县计量局在对辖区内的加油站进行计量检查时，发现某加油站的加油机存在加油数量短缺现象，触犯了《中华人民共和国计量法》，决定给予加油站罚款l 000元的行政处罚。并适用简易程序当场收缴了罚款。

[案例思考]

1.本案中的行政处罚能否适用简易程序?

2.行政处罚简易程序的内容包括哪些?

参考答案

一、单项选择题

1、(B) 2、(D) 3、(B)

4、(D) 5、(C) 6、(B)

7、(D) 8、(D) 9、(B)

二、多项选择题：

1、(ABCD) 2、(CD) 3、(ABCD)

4、(BA) 5、(AC) 6、(AD)

7、(ABD) 8、(AC) 9、(ABCD)

10、(ABD)

三、判断题：

1、(√) 2、(×) 3、(×) 4、(×) 5、(√)

6、(√) 7、(×) 8、(×) 9、(×) 10、(×)

四、简答题：

1、答：行政处罚的一般程序应包括以下步骤：

①立案。知悉相对方实施了违法行为，应填写立案报告表，在经本机关主管负责人审查批准后完成立案程序。

②调查取证。立案后，行政主体应客观全面公正地调查收集有关证据。必要时，可采用检查、询问、扣押、鉴定等手段。

③听取申辩与听证。行政主体在调查取证之后和作出处罚裁决之前，应告知被调查人的违法事实，准备对之作出处罚裁决的理由和依据，并给予被调查人申辩的机会，行政主体应充分听取申辩。行政处罚涉及被调查人重大权利的，还应当依法组织听证。

④作出处罚决定。行政主体经过调查取证，并听取申辩，甚至听证后，根据不同的情况，作出不同的处罚决定。

2、答、行政处罚的听证程序为：

①听证提出。当事人要求听证的，应当在行政机关告知后3日内提出。

②听证通知。组织听证的行政机关应在听证开始的7月前书面通知当事人。

③举行听证会。正式听证会由行政主体指定非本案调查取证的与本案无利害关系的人员主持。听证会一般公开举行，双方申辩和质证。

④制作听证笔录。在听证会进行过程中应制作笔录，当事人签名或盖章。

3、答：根据目前有关法律的规定，我国行政裁决归纳起来有以下几种：

①损害赔偿裁决。是指行政机关对在平等主体之间发生的因涉及与行政管理相关的合法权益受到侵害而引起的赔偿争议所作的裁决。

②权属纠纷裁决。是指行政主体对平等主体之间，因涉及到行政管理相关的某一财物的所有权、使用权的归属而发生的争议所作出的确定性裁决。

③侵权纠纷裁决。是指由于作为平等主体一方当事人的涉及行政管理的合法权益受到另一方侵犯时，当事人依法申请行政机关进行制止，行政机关就此争议作出的制止侵权行为的裁决。

4、答：行政裁决与行政仲裁的区别主要有：

第一，从起源上看，行政裁决作为行政行为的一种方式出现，即行政机关以第三者的身份居间对双方当事人的纠纷予以裁决。而行政仲裁则作为一种民间的活动出现。

第二，从法律后果上看，行政裁决是行政机关运用行政权力的过程，对之作出的裁决不服仍可申请复议或起诉。而行政仲裁，并非行政机关运用行政的过程，对仲裁决定不服，仍可作为民事纠纷向法院提起民事诉讼。

五、论述题：

1、答：行政处罚的原则是指对行政处罚的设定和实施具有普通指导意义的准则。根据《行政处罚法》的规定和行政管理的实践，我们认为，行政处罚应遵循以下原则：

(1)处罚法定原则

所谓处罚法定原则，是指行政处罚必须依法进行。它是行政合法原则在行政处罚中的具体体现和要求。处罚法定原则的具体内容是：①实施处罚的主体必须是法定的行政主体;②处罚的依据是法定的;③行政处罚的程序合法。

(2)处罚与教育相结合的原则。

该原则是指行政处罚不仅是制裁行政违法行为的手段，而且也是教育人们遵守法律的一种形式，因此，在具体实践行政处罚过程中，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。

(3)公正、公开原则

公正原则是指在实施行政处罚时不仅要求形式是合法的，是在自由裁量的法定幅度的范围内实施的，而且要求在内容上合法，符合立法目的，它是处罚法定原则的必要补充。公开原则就是处罚过程要公开，要有相对方的参与和了解，以提高公民对行政机关及其实施的行政处罚的信任度，同时监督行政机关及其公务员依法、公正地行使职权，保障相对方的合法权益。

(4)处罚救济原则

该原则是指行政主体对相对方实施行政处罚时，必须保证相对方取得救济途径，否则不能实施行政处罚，它是保证行政处罚合法、公正行使的事后补救措施。

(5)一事不再罚原则

该原则是指对相对方的某一违法行为，不得给予两次以上同类(如罚款)处罚，或者说相对方的一个行为违反一种行政法规范时，只能由一个行政机关作出一次处罚。一事不再罚原则解决的是行政实践中多头处罚与重复处罚的问题。

(6)处罚相当原则

该原则是指行政主体对违法行为人适用行政处罚，所科罚种和处罚幅度要与违法行为人的违法过错程度相适应。

2、答：行政裁决是指行政主体依照法律授权，对平等主体之间发生的，与行政管理活动密切相关的，特定的民事纠纷进行审查并作出裁决的具体行政行为。

行政裁决具有如下特征：1、行政裁决的主体是法律授权的特定的行政机关。其特定性表现在：①行政裁决权的主体是对民事纠纷有关的行政事项具有管理职权的行政机关。②这样的行政机关也只有经法律明确授权后，才拥有对该类民事纠纷的行政裁决权。

2、行政裁决的对象是特定的民事纠纷。传统上，民事纠纷是由法院裁判的，行政机关当然不能裁决属于司法权范畴的民事争议案件。但在特定情况下，为实现行政管理的目标，法律特别规定与行政管理事项有关的个别种类的民事纠纷可以由行政主体裁决。

3、行政裁决是行政主体行使行政裁判权的活动，具有法律权威性。行政裁判权已成为国家行政权的一个重要组成部分，因此，行政裁决权的行使也是国家行政权的一种行使方式，具有应有的法律效力

4、行政裁决是一种特殊的具体行政行为。所谓特殊，一是因为行政裁判权是法律授予的，行政机关只能依法律的授权而实施。二是因为行政机关是居间裁决的公断人而非以管理者的身份出现。三是因为行政裁决依照的是一种准司法程序，不同于一般具体行政行为程序。但是行政裁决还具有具体行政行为的性质和特征，对行政裁决不服产生的纠纷应属行政纠纷。

六、案例分析

[分析要点]

1.行政处罚简易程序是指行政机关或法律、法规授权的组织对于违法事实清楚、确凿，情节简单轻微的违法行为，当场给予较轻处罚所适用的比较简单的程序。《行政处罚法》第33条规定：“违法事实确凿并有法定根据，对公民处以50元以下;对法人或者组织处以1000元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。”据此条规定可知简易程序的适用条件有三个方面：(1)违法事实确凿;(2)处罚有法定依据;(3)适用于小数额罚款和警告处罚，即对公民处以50元以下的罚款和警告，对法人或其他组织处以1 000元以下的罚款和警告。只有这三个条件同时具备，才能适用简易程序。本案中行政处罚可以适用简易程序。

2.根据行政处罚法的规定，适用简易程序进行行政处罚，必须具备下列方式和经历以下步骤：(1)表明身份，即出示有效的必要证件，表明当场处罚行为的人员合法的执法身份;(2)确认违法事实，说明处罚理由，即必须有证据认定违法事实，并向被处罚人员说明事实根据和法律根据;(3)制作行政处罚决定书，即当场填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书。处罚决定书应载明当事人违法行为，行政处罚依据，罚款数额、时间、地点以及行政机关名称，并由执法人员按照法律规定将行政处罚决定书当场交付当事人;(5)备案，即执法人员作出行政处罚决定，必须向所属行政机关备案。
 

第六章 行政合同与行政指导

一、单项选择题：

1、签订行政合同的最主要方式是( ).

A.拍卖 B.邀请发价

C.招标 D.直接磋商

2.行政合同是一种( )行为。

A.内部行政 B.抽象行政

C.单方行政 D.双方行政

3.行政合同纠纷应通过( )解决。

A.民法救济途径 B.经济法救济途径

C.行政裁决 D.行政诉讼

4.行政指导的主体是( )。

A.权力机关 B.司法机关

C.行政机关 D.公民、法人或其他组织

5. 行政指导制度最典型且影响最大的国家是( )。

A.美国 B.日本

C.德国 D.法国

6. 行政指导对行政相对方而言( )。

A.具有强制力 B.不具有强制力

C. 具有部分强制力 D.没有任何法律意义

二、多项选择题：

1.行政机关缔结行政合同必须遵循的规则有( )

A.出于行政需要 B.不超越行政权限

C.内容和范围符合国家法律和政策 D.必须有利可图

2.缔结行政合同的方式有( )。

A.拍卖 B.招标

C.邀请发价 D.直接磋商

3.在行政合同中，相对方享有的权力有( )。

A.取得报酬权 B.损害赔偿请求权

C.单方面变更合同的权利 D.特权行为损害的补偿权

4.下列合同( )属于行政合同。

A.科研合同 B.粮棉征购合同

C.计划生育合同 D.购买行政办公用品合同

5.行政指导以其功能为标准，分为( )

A.管制性行政指导 B.调整性行政指导

C.促进性行政指导 D.宏观行政指导

6.行政指导的依据有( )。

A.法律 B.法律原则

C.国家政策 D.行政组织法上的职能规定

7.下列属于限制性行政指导的有( )。

A.抑制物价暴涨 B.禁止化工厂生产的范围

C.规定外商投资方向范围 D.农业经营指导

8. 行政指导以其指导层次为标准，分为( ).

A. 宏观行政指导 B.促进性行政指导

C.限制性行政指导 D.个别行政指导

三、简答题：

1.简述行政合同的概念与特征。

2.简述行政指导的概念及特征。

四、论述题：

1.试论行政合同的作用。

2.试析在我国市场经济条件下建立、健全行政指导制度的必要性。

五、案例分析

1、吴某与张某结婚时。曾从乡政府领回一份计划生育合同，并被要求在合同上签字。后来，吴某违反计划生育规定，生育两胎。乡政府便按照合同规定对吴某进行处理。但吴某对此提出异议，认为乡政府作为一级国家机关，应当严格依法行政，国家已经对计划生育作出规定，乡政府就应该不折不扣地执行，怎么能用国家赋予的权力与公民讨价还价，签订所谓的计划生育合同呢?因此，乡政府与其签订的计划生育合同，是乡政府滥用计划生育管理权的结果，是违法无效的。问：乡政府签订的计划生育合同违法吗?

2、2001年3月13日某市人民政府为了促进玄武岩石村企业上规模、产品上档次，发布政办(2001)14号文件，批准下发《某市工业领导小组办公室2001关于年玄武岩石板材加工企业扶优扶强的意见》。该文件中，确定2001的年在全市扶持具有一定规模的31家石板材企业。文件规定，第三人福建玄武石材有限公司要为年销售1000收入万元以上的10家企业，每年全年增加供应玄武岩石料500立方米;每年要为年销售收入500万元以上的21家企业，每年全年增加供应玄武岩石料300立方米。该文件以通知的方式发到各乡镇人民政府、街道办事处和市直机关。

原告福建省某隆盛石材厂不服被告政办(2001)14号文件下发的《某市工业领导小组办公在于2001年玄武岩石板材加企业扶优扶强的意见》，起诉至法院。原告诉称政府扶优扶强措施，逐年提高扶优石料提留量的做法，迫使原告逐年减产。其认为被告这种做法制造了不平等，破坏了公平竞争的社会经济秩序，是违法行为，请求撤销。

被告辩称：正办(2001)14号文件是在取得行政相对方本案第三人的同意后，对其业务所作的非强制性、不直接产生法律后果的行政指导性文件，是非具体行政行为，不具有可诉性，原告无权向法院起诉。

某市人民法院审理认为，被告的政办(2001)14号文件具有《行政诉讼法》第11第1款第(3)项规定的情形，符合行政诉讼法的受案范围，予以受理。并根据行政诉讼法的有关规定判决确认福建省某市人民政府做出的政办(2001)14号文件违法?

问：行政指导的特征是什么?本案被告的政办(2001)14号文件是否是行政指导?是否具有可诉性?

参考答案：

一、单项选择题：

1、(C) 2、(D) 3、(D)

4、(C) 5、(B) 6、(B)

二、多项选择题

1、(ABC) 2、(ABCD) 3、(ABCD)

4、(ABC) 5、(ABC) 6、(ABCD)

7、(AB) 8、(AD)

三、简答题：

1、答：行政合同是指行政主体为了行使行政职权，实现特定的行政管理目标，而与公民、法人或其他组织经过协商，相互意思表示一致所达成的书面协议。它的特征如下：

(1)行政合同的当事入一方必定是行政主体。行政合同只能在行政主体之间，或与其工作人员，或与公民、法人或其他组织之间签订，而不能在平等主体的公民、法人或其他组织之间签订。

(2)签订行政合同的目的是为了履行行政职权，实现特定的行政管理目标，若行政主体订合同时不具备上述目的条件，所签合同则不是行政合同。

(3)行政合同以双方意思表示一致为前提，属于双方行政行为，但相对方的意思表示受到一定程度的限制。

(4)在行政合同的履行、变更或解除中，行政主体享有优益权，但并非行政主体可随意变更或解除合同，而是受一定条件的制约。

(5)行政合同纠纷常常通过行政法的救济途径解决。

2.行政指导，是指行政主体在其职责、任务或其管辖的事项范围内，为适应复杂多变的社会和经济的需要，根据国家政策、法律、法律原则与精神等，在相对方的同意与协助下，适时灵活地采取非强制手段，以有效地实现一定的行政管理目标而不直接产生法律后果的行为。其主要特征为：(1)行政指导是行政主体的社会管理行为。只有具备行政主体资格的行政机关或法律、法规授权的组织才能实施行政指导行为。(2)行政指导运用的范围极其广泛，其方法多种多样。(3)行政指导属于“积极行政”的范畴。(4)行政指导是符合现代行政法治原则的一种具有行政活动性质的行为。(5)行政指导是一种柔性的不具有法律强制力的行为。(6)行政指导是一种不直接产生法律后果的行为。

四、论述题：

1.行政合同，是指国家行政机关为实现行政管理目标，在其职权范围内，与行政相对方相互协商，意思表示一致而签订的确立、变更或消灭双方权利义务关系的协议。

行政合同是一种富有弹性和灵活性的行政管理形式，虽由双方当事人协商相互意思表示一致而成立，但又保留了行政机关必要的行政优先权，它是行政命令、行政处罚、行政强制等管理手段的重要补充形式，在行政管理实践中得到广泛地适用，起到十分重要的作用。主要表现在：(1)从行政机关方面来说，订立行政合同既可以更好地行使行政职能，保证行政管理目标的顺利、迅速实现，又可以因行政合同的权利义务关系明确而避免互相扯 皮、推委，杜绝不负责任的作风。(2)从相对方来说，订立行政合同既可以使他们更好地发挥主动性、创造性，又使行政合同争议发生后，控告有门、解决有据。对双方来说，既可以提高行政效益，又可以多创造社会财富。

2.行政指导，是指行政主体在职权或其所管辖的事务范围内，为适应复杂多变的经济和社会生活需要，基于国家的法律或法律原则，适时灵活地采取非强制手段，在行政相对方的同意或协助下，实现一定行政目的的行为。

在市场经济条件下建立、健全行政指导制度的必要性表现在：(1)行政指导是巩固和发展社会主义市场经济的要求。在市场经济条件下，不可能完全取消政府对经济和社会的干预，但又不能强制进行，市场经济必然要求灵活的富有弹性的行政管理手段，行政指导就成为必然选择。(2)行政指导是转变政府职能和行政模式的要求。在过去，我国政府职能主要靠行政命令直接干预和管理经济，行政模式也是一种“官本位”的全面管制模式。在发展市场经济过程中，弊端很多。实行行政指导自然是经济体制转轨、深化改革、转变政府职能和行政模式的必然结果和客观 要求。(3)行政指导是现代行政法制成本效益原则的要求。行政指导是一种有利于提高社会综合效益的行政管理方式， 采用行政指导有利寸：：(1)降低管理本身成本;(2)降低社会成本;(3)更为有效地实现行政管理目标。由此观之，行政指导是现代行政法制成本效益原则的客观要求。

五、案例分析

1、分析要点：乡政府与吴某所签订的计划生育合同在性质上属于行政合同，是乡政府为了达到计划生育的行政管理目标而与公民一方签订的协议。该合同在内容上并未违法，即一对夫妇生育一胎。在此前提下，双方就权利义务达成协议是合法的，并不是滥用计划生育管理权。

2、分析要点：确定本案被告做出的政办(2001)14号文件的性质是纠纷的焦点。行政指导作为一种新型的行政作用方式，系指国家行政机关在其管辖的范围内，对于特定的公民、企业、社会团体等，通过制定诱导性法规、政策、计划、纲要等规范性文件以及采用具体的示范建议、劝告、鼓励、提倡等非强制性的方式并辅之以利益诱导促使行政相对人自愿作出或不作出某种行为，以实现一定的行政目的的行为。

本案中，被告辩称，政办(2001)14号文件是在取得本案第三人同意后，对其业务所作的非强制性的、不直接产生法律后果的行政指导性文件，因而不具有可诉性。但是由于行政行为具有“复效性”即不仅对行政相对人发生效力，也会对各利害关系人产生不同的影响。被告下发的文件规定，第三人福建玄武石材有限公司要为年销售收入1000万元以上的10家企业，每年全年增加供应玄武岩石料500立方米;每年要为年销售收入500万元以上的21家企业，每年全年增加供应玄武岩石料300立方米，该文件对第三人来说是为其设立了定点供应的义务;对决定扶持的31家石材企业来说，规定了其必须定点购买或者优先购买第三人玄武岩石的义务，如此一来，行政行为干预经济活动的情况下，政办(2001)14号文件表面上与原告并无直接的权力性、强制性的行政关系，但是却由于定点供应导致原告石材销售量逐年下降。被告的政办(2001)14号文件以不再仅仅是行政指导性文件，而是具有影响行政相对人的利害关系权利、义务的效力，被告主张该文件是非强制性的并经第三人同意的行政指导行为以表面现象掩盖干预公平竞争的实质，其行为为第三人设定了义务，是一种可诉的行政行为，因而最后为法院所否定。